Sport et exclusivités : à la recherche de l’équilibre perdu

Le 14 octobre 2010, s’est tenue au sein des locaux parisiens du cabinet d’avocats Clifford Chance une conférence-déjeuner sur le thème « Sport et exclusivités ». Co-organisée par la société Droitdusport.com et la revue Concurrences, cette manifestation a rassemblé un large public. Plus de cent cinquante participants – issus de nombreux secteurs du monde du sport (juristes d’entreprises, d’associations ou de fédérations sportives, avocats, membres de l’Autorité de la concurrence, universitaires, journalistes, etc.) – ont ainsi eu l’occasion d’assister aux interventions croisées de Madame Anne PERROT, vice-présidente de l’Autorité de la concurrence, Jacques LAMBERT, Directeur général de la Fédération française de football, Jean-Pierre HUGUES, Directeur général de la Ligue de football professionnel et Emmanuel DURAND, avocat exerçant au sein du cabinet Clifford Chance.

Lors des débats, chacun des intervenants a eu l’occasion d’exprimer sa position concernant l’application du droit de la concurrence au secteur du sport, et en particulier du football professionnel. La qualité des intervenants, alliée à leur volonté d’échanger leur point de vue respectif de la manière la plus objective possible, a permis de mettre en lumière la difficile – mais nécessaire – cohabitation entre le droit de la concurrence et les enjeux du football professionnel.

Il convient de rappeler à titre liminaire que, par principe, le droit de la concurrence a vocation à s’appliquer à tous les secteurs économiques. En cela, le secteur du sport professionnel, eu égard notamment à son poids économique considérable, ne peut échapper à l’influence de ce droit. D’ailleurs, comme il a été relevé au cours du colloque, la notion de « concurrence » n’est-elle pas celle de « competition » en langue anglaise ?
Ce sont, en particulier, les mécanismes d’exclusivité – largement mis en œuvre dans ce secteur d’activité – qui font l’objet d’une attention accrue de la part de l’Autorité de la concurrence. Ce type de mécanisme peut être restrictif de concurrence. L’octroi d’une exclusivité n’est pas interdit per se, notamment en considération des effets positifs qu’il peut induire pour le consommateur, ce qui fait que l’Autorité de la concurrence peut être amenée à exercer son contrôle et à procéder à une comparaison entre les effets anti et pro concurrentiels de ce type de pratique.
En l’occurrence, les débats ont principalement été articulés autour des questions relatives au recours à :
• l’exclusivité des organisateurs des compétitions sportives ;
• l’exclusivité des vendeurs de droits et, en particulier, concernant la vente centralisée des droits audiovisuels liés au football professionnel ;
• l’exclusivité dans la vente des contenus aux consommateurs.
Toutes ces questions sont naturellement étroitement liées et révèlent, en filigrane, l’imbrication verticale de l’ensemble de ces marchés.
Le constat – empirique – qui a été dressé du fonctionnement du football professionnel par Madame Anne PERROT permet ainsi d’illustrer la complexité de la tâche de l’Autorité de la concurrence. Il a ainsi été rappelé que :
• il existe un lien fort entre les performances d’une équipe et le niveau de rémunération des joueurs de cette équipe ;
• cela suppose que chaque équipe dispose de ressources financières importantes, afin de rester compétitive ;
• reste que pour attirer et satisfaire les (télé)spectateurs, il est nécessaire de garantir un certain équilibre sportif entre les différentes équipes et assurer, ce faisant, l’incertitude des résultats, règle inhérente au sport ;
• le mécanisme retenu afin d’assurer l’équilibre ainsi recherché peut éventuellement être atteint par la redistribution des recettes générées par la vente des droits audiovisuels ;
• je n’ai pas dit cela : j’ai parlé de redistribution entre les équipes et du fait que la vente centralisée était meilleure de ce point de vuecependant, si l’intérêt du consommateur est que la qualité du spectacle soit la meilleure possible, cela ne doit pas se faire à un coût trop important pour ce dernier.

1/ L’exclusivité des organisateurs sportifs
Les débats ont, dans un premier temps, permis d’aborder la question de l’exclusivité accordée aux organisateurs d’événements sportifs. A cette occasion, Monsieur Jean-Pierre HUGUES a rappelé que chaque fédération sportive – ou ligue professionnelle sous-délégataire – dispose d’un monopole concernant l’organisation des compétitions sportives professionnelles, règle établie par l’ordonnance n° 45-1922 du 28 août 1945 (aujourd’hui codifiée aux articles L. 131-14 et suivants du Code du sport). L’octroi par l’Etat d’un tel monopole trouve sa justification dans l’idée de service public.

D’autres modèles sont toutefois concevables et des contre-exemples existant à l’étranger démontrent que l’organisation d’événements sportifs pourrait être accordée de manière non-exclusive à différents opérateurs. C’est le cas par exemple aux Etats-Unis où les ligues de sports professionnels (type NBA, NFL ou MLS) ne bénéficient d’aucune exclusivité quant à l’organisation des compétitions sportives. Il a toutefois été souligné qu’en pratique, il apparaît particulièrement difficile pour un nouvel opérateur de pénétrer sur le marché et d’organiser une compétition concurrente à celle des « majors ».

2/ L’exclusivité dans la vente des droits audiovisuels : l’exemple de la vente centralisée des droits audiovisuels liés au football professionnel
Il a été rappelé lors des débats que la loi n° 2003-708 du 1er août 2003 a permis de transférer la propriété des droits de diffusion audiovisuelle des fédérations sportives aux sociétés sportives professionnelles tout en conservant une gestion centralisée par la ligue professionnelle concernée. Ainsi, s’agissant plus précisément du football professionnel français, il est désormais établi que les droits de diffusion audiovisuelle appartiennent aux clubs mais sont commercialisés de manière centralisée par la Ligue de football professionnel.
En conséquence, la Ligue dispose d’un monopole en vue de la commercialisation des droits audiovisuels. Pour ce faire, elle procède à des appels d’offres afin de garantir le jeu de la concurrence entre les différents acheteurs.

Un système objectif de nature à assurer cette mise en concurrence est – selon l’Autorité de concurrence – la mise aux enchères des droits concernés. En effet, Madame Anne PERROT a rappelé que ce système, contrairement à celui dit de la vente de gré à gré ou vente négociée, permet de révéler a priori la valeur donnée au bien objet de la mise en vente par chacun des candidats.

Reste que cette mise en concurrence est susceptible d’entraîner des effets anticoncurrentiels, notamment, comme l’a rappelé l’Autorité de la concurrence dans son avis du 17 juillet 2009, le risque d’une hausse excessive des coûts d’acquisition de ces droits et donc du coût d’accès pour le consommateur à ces contenus dits « premiums ».

Aujourd’hui, une autre difficulté apparaît : le retrait annoncé de la société Orange pour le prochain appel d’offres en 2012.

Dans cette hypothèse, il faudrait examiner la situation dans laquelle il n’existerait plus qu’un seul acheteur.

Plus largement, Monsieur Jean-Pierre HUGUES a fait part de ses inquiétudes concernant le fait qu’aucun équilibre n’ait été encore trouvé entre les différents intérêts devant être préservés, ce malgré la volonté de chacun des acteurs. Face à ces difficultés, les relations entre l’Autorité de concurrence et la Ligue de football professionnel pourraient être définie, selon lui, non pas comme une opposition mais plutôt comme une « confrontation de gens de bonne volonté investis d’une mission surhumaine ».

3/ La vente aux consommateurs : l’exemple «Orange»
Saisi pour avis par la Ministre de l’Economie en janvier 2009, l’Autorité de la concurrence a considéré, dans un avis en date du 17 juillet 2009, que le modèle de double exclusivité – exclusivité de distribution, donnant lieu à un abonnement au service télévisuel lui-même et exclusivité de transport et d’accès qui impose, pour accéder aux contenus, d’acquitter un abonnement à l’offre triple play de Orange présente des risques significatifs d’atteinte à la concurrence.
Interrogé par Maître Emmanuel DURAND sur la position de l’Autorité de la concurrence sur le sujet, Madame Anne PERROT a rappelé qu’un arbitrage avait dû être effectué entre les différents risques d’atteinte à la concurrence et que si la présence sur le marché de la société Orange pouvait être bénéfique, il existait aussi un risque important de restriction de la concurrence sur le marché annexe des fournisseurs d’accès à Internet, marché sur lequel la société Orange dispose d’une part de marché prépondérante.
Sur ce point, Monsieur Jean-Pierre HUGUES a regretté l’ « hyperactivité » de l’Autorité de la concurrence, en pointant notamment le risque de monopsone pouvant en découler. Selon lui, il aurait été préférable que l’Autorité de la concurrence ne se positionne pas de manière si rapide, sur la seule base d’un risque non avéré d’atteinte à la concurrence. Madame Anne PERROT a toutefois rappelé que l’Autorité de la concurrence – saisie par la Ministre de l’Economie – n’a pas pris une décision mais simplement rendu – comme elle en avait l’obligation – un avis général sur le sujet.
Enfin, Monsieur Jean-Pierre HUGUES a fait part de son dépit quant au fait de voir la Ligue de football professionnel exportée vers des problématiques de droit de la concurrence qui la dépassent, par exemple concernant le sujet des ventes liées.

Questions/Réponses des participants :
A l’issue des débats, la parole a été donnée aux participants pour des questions aux intervenants.

Maître Yves WEHRLI du cabinet d’avocats Clifford Chance a interrogé Madame Anne PERROT sur les inconvénients pour le consommateur de devoir disposer de plusieurs décodeurs ou parabole en cas de pluralité d’opérateurs télévisuels. Cette question a permis à Madame Anne PERROT de revenir sur le rôle d’expert concurrentiel de l’Autorité de la concurrence, qui examine et met en balance les avantages et les inconvénients présentés par les différents systèmes soumis à son analyse.
Maître Frédéric AMIEL a soumis à l’analyse des intervenants l’hypothèse selon laquelle la Ligue de football professionnel créerait sa propre chaîne de télévision aux fins de diffusion des matchs de football professionnel. Selon lui, un tel scénario pourrait présenter des risques d’atteinte à la concurrence dans la mesure où la Ligue serait non seulement acheteur mais également vendeur. Madame Anne PERROT a indiqué qu’il faudrait dans cette hypothèse déterminer l’incidence sur la concurrence de l’apparition de cet offreur supplémentaire sur le marché, en vue de satisfaire dans de meilleures conditions les attentes des consommateurs, ne semble a priori pas poser de difficultés particulière au regard du droit de la concurrence.

Enfin, Monsieur E. PROTASSIEF, rapporteur à l’Autorité de la concurrence, a permis à Monsieur Jacques LAMBERT de donner des précisions sur l’importance de la durée – huit ans – de l’accord conclu entre la Fédération française de football et l’équipementier Nike. Il ressort des explications de Monsieur Jacques LAMBERT qu’une telle durée se révèle absolument nécessaire du fait des investissements industriels devant être réalisés par l’équipementier, notamment au regard de l’obligation pour ce dernier de livrer une quantité importante de maillots aux clubs participants à la Coupe de France. L’amortissement de tels investissements nécessite une durée de contrat suffisamment longue, condition indispensable pour l’entrée sur ce marché d’un nouvel équipementier.